"Помилование не может сопровождаться условиями". Интервью с юристом Яаковом Бен-Шемешем

Просьба премьер-министра Израиля Биньямина Нетаниягу предоставить ему амнистию всколыхнула бурную дискуссию – юридическую, общественную, политическую. Редакция Newsru.co.il попросила доктора Яакова Бен-Шемеша, преподавателя конституционного права в Академическом колледже "Оно", ответить на вопросы по поводу просьбы Нетаниягу и возможного развития событий.

В прошлом Яаков Бен-Шемеш был юридическим помощником главы Верховного суда Аарона Барака.

Беседовал Габи Вольфсон.

Доктор Бен-Шемеш, можно ли, с вашей точки зрения, назвать обращение премьер-министра к президенту просьбой об амнистии?

Да, безусловно.

В этом письме нет признания вины, взятия на себя ответственности.

Нет, в обращении очень четко и ясно сказано, что премьер-министр просит помилования, на основе 11 параграфа Основного закона о президенте. Письмо, которое присоединил Нетаниягу к этой просьбе, действительно не подробное. Но это, безусловно, просьба о помиловании по всем правилам.

Вы упомянули 11 параграф Основного закона о президента. Там ясно сказано, что президент имеет право помиловать правонарушителей.

Верно.

Биньямин Нетаниягу – не преступник, так как нет решения суда и не признал себя виновным в каком-либо преступлении. Тут нет противоречия?

Основной закон о президенте сознательно прибегает к очень широкой формулировке и не вдается в определение, кто считается правонарушителем. Тут все упирается в интерпретацию. И термин "преступник" можно, и в прошлом это уже встречалось, интерпретировать как человек, которому инкриминируются те или иные действия, даже если он не признан виновным в суде и не признает себя виновным, но просит помилования. Человек вполне может сказать: "Я не совершал преступлений, на меня наговаривают, я прошу помилования". Я не считаю, что такая юридическая трактовка неприемлема. Закон, о котором идет речь, не дает определения слову "преступник" и вполне допустимо говорить в этом контексте о человеке, которому инкриминируются преступные действия. Действительно, в том единственном до сих пор случае, когда было дано помилование до суда, помилованные признали, что совершали преступления, однако вердикт суда, утвердившего помилования был построен не на их признании. Более того, там ясно говорилось, что амнистия может быть дана и тем, кто не признан виновным, не признал себя виновным, кому инкриминируются преступные действия (параграф 5 вердикта – прим.ред.). Я не вижу здесь какой-либо принципиальной юридической проблемы.

Вы говорите о "деле о 300 автобусе"?

Да, о БАГАЦе Барзилая от 1986 года (апелляция против помилования, предоставленного президентом Хаимом Герцогом сотрудникам Общей службы безопасности (ШАБАК), убивших двух террористов и принимавших участие в сокрытии убийства – прим.ред.). Судьи большинством голосов утвердили помилования. Судья Аарон Барак остался в меньшинстве. Его мнение было схоже с тем, о чем вы говорите, он утверждал, что правонарушителем может считаться лишь тот, кто признан виновным. Но, слава Богу, он остался в меньшинстве, а большинство судей (Меир Шамгар и Мирьям Бен-Порат – прим. ред.) оставили в силе помилования. И принцип, согласно которому можно помиловать человека, которому только инкриминируются действия, сохранился. Нетаниягу может попасть в категорию правонарушителя, то есть человека, которому инкриминируются преступления, на основе мнения большинства в том вердикте.

Иными словами, термин "правонарушитель" в данном законе не подразумевает признания вины и не обязывает к признанию тех, кто просит помилования.

Да, и это не случайно. Законодатель мог дать более "жесткое" определение, однако сознательно не стал этого делать, чтобы оставить максимальное пространство президенту для принятия решения. Полномочия давать помилования – это некий налет королевского статуса или американского президентства. Это полная прерогатива президента. В США президент может помиловать не только того, кто еще не признан виновным, он может помиловать того, кто еще даже не обвинен. И поэтому я думаю, что тут все решится не вокруг юридической интерпретации слова "правонарушитель". Будут взвешиваться релевантные доводы "за" и "против". Но с юридической точки зрения нет никаких препятствий.

Имеет ли значение тот факт, что в данном случае речь идет о помиловании, когда судебный процесс начался? В деле о 300 автобусе помилование было дано до суда.

Нет, принципиального значения это не имеет.

Давайте поговорим о доводах.

Еще до доводов мне важно сказать одну вещь о юридическом аспекте.

Пожалуйста.

Решения по этому вопросу принимает президент. И было бы правильно, если бы юристы вообще не совали туда свой нос. В Основном законе о президенте говорится, что во главе государства находится президент. Не юридический советник правительства, не судьи Верховного суда. Президент. И у него есть прерогатива принимать решения на основании доводов, с которыми вы, я или судьи Верховного суда могут быть не согласны. Но даже в этом случае вмешательство в решения президента – это возмутительно и ошибочно.

Но еще до того, как президент примет решения, этот вопрос пройдет через множество юридических рук.

Да, юридический советник президентской канцелярии, отдел помилований в минюсте. Все они, с моей точки зрения, должны подготовить заключения, которые оставят президенту максимально широкую возможность принимать решения. Недопустима ситуация, при которой их заключения оставят ему одну возможность. По сути дела, президенту надо сказать: "Вот возможности, которые есть, ты имеешь свободу маневра выбирать любую". В этом суть параграфа о помилованиях в Основном законе о президенте. Юристы не должны ограничивать эту свободу маневра.

Давайте вернемся к доводам.

Есть три основных довода, которые президент может привести, если решит предоставить помилование. Первый: процесс не позволяет Нетаниягу выполнять его обязанности премьер-министра. В период, когда идет война, когда весь регион переживает потрясения, когда страна вступает в новую эпоху отношений с арабскими странами, с США, Бог еще знает с кем, премьер-министр три раза в неделю по много часов проводит в зале суда. Это просто непостижимо. Мне кажется, что это самый очевидный и элементарный довод. Этот суд должен прекратить мешать премьер-министру управлять страной в один из самых сложных периодов в ее истории. Он не должен отвлекаться на другое, и уж точно не три раза в неделю. Кстати, все видят, что происходит сейчас в зале суда. Каждые десять минут премьеру передают записку, каждые полчаса есть телефонный разговор. Это же абсурд.

Второй довод?

Второй довод заключается в том, что у этого судебного процесса есть очень тяжелые общественные последствия. Он приводит к расколу, к поляризации, к ненависти. И это второй довод. И третий довод я хочу обозначить очень осторожно. Чем дальше, тем очевиднее становится, что доказательная база по трем делам Нетаниягу не такая твердая. Более того, вскрывается все больше деталей, свидетельствующих о том, что в ходе расследования полиция позволяла себе недопустимое, прокуратура позволяла себе недопустимое. Я не говорю, что Нетаниягу прав в своих обвинениях, мол "меня преследуют, мне шьют дела" и тому подобное. Но есть много людей, которые так чувствуют, которые убеждены, что его действительно преследуют, что его хотят отстранить от власти при помощи юридических механизмов, так как не могут сделать этого на избирательных участках. Это порождает недоверие к судебной системе. И это один из доводов, который президент может принять в расчет при оценке ситуации. Он может и должен принять в расчет все доводы, которые в целом называются интересами общества.

Выяснение правды не является интересом общества? С одной стороны, премьер-министр обвиняется в уголовных преступлениях. С другой стороны, есть немало вопросов по поводу действий полиции, прокуратуры. Вопросы по действиям всех этих сторон останутся без ответов.

Это цена помилования.

Высокая цена.

Я не уверен, что упрямая гонка за выяснением истины в данном случае соответствует общественному интересу. Да, у всего есть цена. В данном случае мы не узнаем, совершал ли Нетаниягу преступления, мы не узнаем, преследовали ли его и шили ли ему дело. Я считаю, что мы можем пережить это незнание. Каждой стороне придется признать, что она не добилась своего. Одни не смогли привести к признанию Нетаниягу виновным, вторые не смогли доказать, что юридическая система коррумпирована. Это то, что можно и стоит заплатить за завершение процесса. Я очень надеюсь, что президент будет рассуждать именно так. Ведь именно так рассуждал его отец Хаим Герцог, когда принимал решение по "делу 300". Он понимал, что требование полного выяснения правды причинит ущерб государству Израиль, безопасности Израиля, доверию общества к структурам системы безопасности. Иногда цена, которую мы платим за выяснение правды столь высока, что лучше остановиться за шаг до этого. Я, кстати, не уверен, что, если процесс продлится еще год или два, мы узнаем всю правду.

Почему?

Помните, что сказала уже покойная профессор Рут Габизон? "Справедливого суда тут не будет", – сказала она. А с тех пор все еще больше запуталось. Но я не хочу вдаваться в то, что я думаю по поводу самого суда. На уровне юридическом совершенно очевидно, что у президента есть полномочия давать помилование, исходя из высшего общественного интереса, что есть основания для такого решения, и что если оно будет принято, суд не должен вмешиваться, у него нет на то полномочий.

Есть те, кто считают, что, если Нетаниягу получит помилование, можно окончательно проститься с принципом равенства перед законом. Вы не согласны?

Не все равны перед законом. Не все. Есть все, кто равны перед законом, и есть премьер-министр. Вы и я равны перед законом, но вы и я не равны премьер-министру. Да, никто из нас не хочет, чтобы премьер-министр был свободен от власти закона и делал что хочет. Но в нынешних условиях, когда мы видим, как долго длится этот процесс, какие детали вскрываются, я думаю, что общественный интерес требует помилования.

Мы не даем тем самым понять, что в государстве Израиль невозможно судить премьер-министра?

Ну, это уже и так понятно. Для этого не нужно помилования. Мне кажется, что выводы, которые мы уже сделали в ходе этого процесса, заключаются в том, что необходимо внести изменения в Основной закон о правительстве.

Какие?

Прежде всего, должен быть оформлен механизм, обеспечивающий иммунитет премьер-министру во время пребывания в должности. И оговорить в законе особые случаи, позволяющие обойти эти механизмы иммунитета.

Вы говорите о "французском законе"? (закон, запрещающий уголовное преследование главы правительства или государства в период пребывания в должности – прим.ред.)

Да, с некоторыми поправками. Но ситуация, при которой юридический советник правительства отдает под суд премьер-министра, более невозможна. Это проверенный путь к катастрофе. Наше счастье, если сейчас все закончится помилованием. Но затем нам надо будет изменить закон таким образом, чтобы нынешняя ситуация не повторилась. Так что, отвечая на ваш вопрос – да, и это само собой понятно – мы не можем позволить себе ситуацию, при которой премьер-министра будут судить по таким делам.

Какие исключения вы видите возможными?

Например, создание некоей судейской коллегии, которая при наличии очень определенных улик по очень определенным делам сможет принять решение об отдаче под суд премьер-министра. Но понятно, что это не может быть "обман общественного доверия" и прочие глупости, которые мы сейчас видели. Кстати, должна быть и структура, проверяющая достоверность улик, чтобы не произошло того, что случилось с обвинениями во взяточничестве, которое предъявил Мандельблит Нетаниягу, и которое уже рухнуло. Но вопрос о том, как менять закон, чтобы подобное не повторилось вновь – это уже вопрос следующий. На данный момент, думаю все понимают, что изменения необходимы.

Каким бы ни было решение президента, совершенно очевидно, что будет подана апелляция в БАГАЦ.

Уже говорил и повторю. Полномочия суда в данном случае должны быть очень ограниченны. Хочу напомнить, что 13 параграф Основного закона о президенте освобождает его решения от судебного вмешательства.

То есть?

Любые действия, совершенные президентом в рамках его деятельности, свободны от судебного вмешательства. Вернее должны быть свободны.

Как же, в таком случае, БАГАЦ рассматривал апелляции против помилований в 1986 году?

О! Тут был трюк. Решения президента требуют заверяющей подписи министра юстиции, и формально была подана апелляция против законности этой подписи. Но это такой юридический и не очень, с моей точки зрения, красивый трюк. Должны быть очень-очень серьезные причины для того, чтобы у суда были реальные основания вмешиваться в решения президента. И неважно, кстати, каким будет решение. Решение не давать помилование тоже легитимно.

Что вы думаете о предложении, которое уже звучит, мол в обмен на помилование Нетаниягу заморозит продвижение всех законов, связанных с юридической реформой?

Зависит от того, как это будет подано. Такие вещи нельзя записать в решение о помиловании – это почти взятка. К тому же нельзя формально ограничивать действия премьер-министра. Однако можно записать общие фразы о готовности правительства действовать в направлении понижения уровня напряженности, о стремлении к национальному согласию и тому подобное. Всем ясно, о чем идет речь, но, разумеется, это не будет иметь формальной юридической силы. "Я тебе помилование, ты мне остановку юридической реформы" – это коррупция.

Уход Нетаниягу из политической жизни может быть таким условием?

Только если Нетаниягу примет это решение. Но условием это быть не может. Думаю, что он не согласится. Если он в результате помилования уйдет из политики, мы окажемся в ситуации, когда премьер-министра отдали под суд, виновным не признали, а от должности отстранили.

Это его решение – попросить о сделке. Его никто не неволил.

Его поставили в безвыходную ситуацию. Что ему оставалось делать?

В чем была безвыходность?

Премьер-министр не может выполнять свои обязанности, если он три дня в неделю должен находиться в суде. Понятно, что если ему выдвинули такие условия – это ставит его в безвыходное положение, на грани шантажа с угрозами. Но уход с должности в рамках помилования – это и вовсе скандальная идея. Мы живем в демократической стране. Если за него голосуют – он остается у власти. Если нет – нет. Но это должно быть решение общества. Не президента. С какой стати его вынудят уходить? Почему? Для чего ему уходить?

Чтобы понизить уровень напряженности в обществе, чтобы прекратить раскол, чтобы добиться всего того, о чем он писал в письме президенту.

Это не юридические понятия. Если вы спрашиваете меня о помиловании, нет и не может быть условий для помилования.

Вообще?

В Основном законе о президенте таких полномочий нет. Никто не хочет, чтобы договоренность о помиловании выглядела как сделка. В то же время, в ходе переговоров можно прийти к соглашению, призванному обеспечить то, что называется интересами общества. Под эгидой общественных интересов может быть все, что угодно. Такие соглашения имеют общественный вес, но не имеют юридической силы. И суду не стоит вмешиваться.

Мы с вами оба знаем, что все в итоге придет в БАГАЦ, а там судьи не склонны ограничивать свои полномочия.

Я очень надеюсь, что в данном случае, они проявят сдержанность. Вопрос общественного интереса и следующих из него действий – это вопрос перспективы. Вы это видите определенным образом, я иным образом, Мойше – по-своему. Основной закон о президенте говорит, что эти полномочия есть только у президента. Он наделен правом принимать решение о том, что такое общественный интерес. Президент воспринимается не как политическая фигура, не как партийная фигура. И вот после того, как ему доверили определить, что такое общественный интерес, трое судей придут и скажут "нет, мы понимаем это по-другому". Как так можно?

А если не трое, а 11 судей?

Даже если будет 110 судей. Я знаю, что моя позиция сегодня непопулярна на фоне утверждений, что суд может высказываться и принимать решения по любому вопросу. Но я все еще надеюсь, что на сей раз суд оставит все президенту и не станет вмешиваться в его решения. Очень надеюсь, что аналогично поступит и юридический советник правительства. Хотя надежды мало. Я уверен, что, когда будет подана апелляция в БАГАЦ, юридический советник правительства опубликует свое заключение на 60 страницах, где будет бурно доказывать, что давать помилование незаконно. Она уже давно забыла и свои обязанности, и их границы.